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GUIDO OSTERHEIDER

 

 

 

 

 

Guido Osterheider

Rechtsanwalt

und Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

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Abmahnung

Was ist zu tun oder soll man was tun?

 

Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise Leistungsmängel beanstandet und damit auch den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfalle der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist.

 

Die Abmahnung ist damit ein vorbereitendes Mittel, um später eine Kündigung auszusprechen, wenn der Arbeitnehmer wiederholt gegen das abgemahnte Verhalten verstößt.

 

Aufgrund des in der Abmahnung geschilderten Sachverhalts kann der Arbeitgeber erfolgter Abmahnung  gegenüber dem Arbeitnehmer keine Kündigung mehr stützen, da die Abmahnung insofern ein Kündigungsverzicht darstellt.

 

Was aber soll der Arbeitnehmer unternehmen, wenn er eine Abmahnung, die er für unberechtigt hält oder die auch unberechtigt ist, erhalten hat? Solle er gegen die Abmahnung vorgehen?

 

Viele Rechtsanwälte raten an, die Abmahnung notfalls gerichtlich anzugreifen und den Angriff mit einem Antrag auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte zu verbinden.

 

Sicherlich kann man so gegen eine Abmahnung vorgehen. Aber ist das wirklich notwendig und auch erfolgversprechend?

 

Nachfolgende Gesichtspunkte sprechen eindeutig dafür, dass NICHT gegen eine Abmahnung vorgegangen werden sollte, sondern erst später in einem etwaigen Kündigungsschutzprozess.

 

1.

Wenn man gegen die Abmahnung vorgeht und auch durch das Gericht festgestellt wird, dass die Abmahnung als solche unwirksam ist, wird dem Arbeitgeber durch die gerichtliche Feststellung gezeigt, wie er hätte richtig abmahnen können.

Das Ergebnis ist klar: Der Arbeitgeber wird denselben Sachverhalt erneut und diesmal richtig abmahnen. Dann liegt eine wirksame Abmahnung vor und verbleibt in der Personalakte.

 

2.

Die Abmahnung kann noch angegriffen werden, wenn der Arbeitgeber im Wiederholungsfalle dem Arbeitgeber eine verhaltensbedingte Kündigung ausspricht. Die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung setzt nämlich das Vorliegen einer wirksamen Abmahnung voraus. Ist die Abmahnung unwirksam, so ist die verhaltensbedingte Kündigung auch unwirksam.

Folglich kann nicht angeraten werden, gegen eine Abmahnung, ohne dass eine Kündigung vorliegt, vorzugehen. Ganz im Gegenteil verdeutlicht Ziffer 1, dass eine Kündigungsschutzklage weniger Erfolgsaussichten hat, wenn man gegen die Abmahnung ZUVOR alleine vorgegangen ist.

 

3.

Wenn man gegen alleinig die Abmahnung vorgeht, stellt sich die Frage, ob denn dann auch die  Entfernung aus der Personalakte im Falle der Unwirksamkeit der Abmahnung verlangt werden kann.

Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) konnte erfolgreich ein solcher Entfernungsanspruch durchgesetzt werden.

 

4.

Nach der neueren Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 19.07.2012, NZA 2013, Seite 91) ist das gerade nur noch sehr beschränkt möglich.

 

Danach besteht ein Anspruch auf Entfernung nur, wenn das durch die Abmahnung gerügte Verhalten für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht rechtlich bedeutungslos geworden ist.

Das ist aber nicht der Fall, solange eine zu Recht erteilte Abmahnung für eine zukünftige Entscheidung über eine Versetzung oder Beförderung, für die spätere Beurteilung von Führung und Leistung in einem Zeugnis oder für die späteren Kündigung erforderlich werdende Interessenabwägung von Bedeutung sein kann.

 

Ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung ist daher nur noch in Grenzen möglich.